“资本运作”型传销应予刑法规制

　　2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案(七)》。第4条规定，在刑法第224条后增加一条，作为第224条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《罪名补充规定(四)》将该罪罪名确定为组织、领导传销活动罪。这是在我国刑法中首次确立传销犯罪的独立罪名，结束了以往用“口袋罪”、兜底条款对传销进行法律评价的局面，具有突破性意义，也标志着刑法对传销行为的调整进入实质性阶段。 

　　传销活动的发展历史表明，假借直销名义，以合法公司为掩护，以销售商品为幌子，以高额返利、高额回报为诱饵，通过发展加盟商、业务员、优惠顾客等形式发展下线，是传销活动的经典形式。 

　　然而，司法实践显示，当前传销犯罪呈现出从“连锁销售”产品到所谓的“资本运作”等新特点。如某基层检察院近年来办理的传销案件中，除一起案件是以购买虚拟产品作为加入传销组织的方式外，其他的15起案件均是以“资本运作”为名的传销案件。其中，有的是通过带领被发展者参观城市的发展建设、组织相关人员进行授课、鼓吹纯“资本运作”投资项目获得政府支持必将得到极高回报等方式引诱、欺骗被发展者投入款项，再积极发展下线，并从下线缴纳的款项中收取返利。 

　　国务院2005年《禁止传销条例》第2条规定的传销是指“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。该规定对传销组织“塔级结构”运作方式作了具体规定，《刑法修正案(七)》第4条基本沿用了这一规定，但对于传销行为方式叙述为“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，意味着组织、领导传销活动罪仅仅打击从事经营活动的传销，而对不涉及任何经营活动的所谓“资本运作”案件，无法以本罪定罪处罚。对此，笔者认为应予修改。主要理由是: 

　　一方面，不涉及任何经营活动的所谓“资本运作”实质即为老式的“拉人头”传销。例如被告人胡某组织、领导传销活动一案中，胡在2010年9月至11月间，先后至某省多个地市宣传“哥尔摩环球控股有限公司外汇投资”项目，煽动群众参加网络传销活动。其称:由投资者将资金汇入哥尔摩环球控股有限公司外汇投资网站指定的账户，由此取得网站注册号及密码后成为网站会员，即可以每日返还奖金的形式获取高额回报;如果投资者继续发展下线，则相应扩大其投资回报金额。经胡某宣传、介绍，先后有20余人参加该传销活动，累计投入资金110余万元。哥尔摩环球控股有限公司外汇投资网站于2010年11月底关闭，共造成投资者本金损失50余万元。本案中，被告人胡某的“哥尔摩环球控股有限公司外汇投资”项目，实际是一项以“网络外汇投资”为名的传销活动。该项目以高额回报为诱饵，吸引投资者投入资金和发展下线，并以投资者发展下线的数量为依据，扩大上线的回报数额，从而形成“金字塔”销售体系，其行为本质与“拉人头”式的传销行为相同。 

　　另一方面，从立法本意出发，本罪所指的“经营活动”包括不涉及任何经营活动的所谓“资本运作”活动。根据最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，传销活动原由非法经营罪规制，后经《刑法修正案(七)》明确规定为组织、领导传销活动罪，并作为第224条之一规定于非法经营罪前，其与非法经营罪同属刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪，可见两罪具有千丝万缕的联系。而根据有关的司法解释，非法经营罪可以用于规制非法买卖外汇、非法经营证券、期货或者保险业务、违法设立网吧、网站、印刷、复制非法出版物，非法经营国际或港澳台电信业务，生产、销售“瘦肉精”等行为，这些行为并不限于推销商品和提供服务两种。因此，本罪所指的“经营活动”实质上就是一种以扰乱市场秩序为特征的“经济活动”，而不涉及任何经营活动的所谓“资本运作”行为完全符合这一本质要求。特别需要指出的是，组织、领导传销活动罪的罪状“以推销商品、提供服务等经营活动为名”也表明，除推销商品、提供服务外，以其他形式经营活动为名实施的传销行为，仍然属于本罪规制的范围;同时，这种所谓的经营活动可能实际上没有发生，只是组织、领导传销活动的一个幌子或名义，但这并不影响犯罪的构成。 

　　综上，以传销方式，假借发售股权、股票、期权、基金、经营权等财产性权益商品或资金运作、投资理财等名义，发展人员，非法吸收资金的行为，可以构成组织、领导传销活动罪。当然，如果行为人骗取了财物，则另触犯了集资诈骗罪，属于想象竞合犯，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年11月14日颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第1款规定:“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　(作者单位:上海市人民检察院)