再论组织、领导传销活动罪界定的基本问题

　　如果行为人组织、领导的是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，即使存在引诱或胁迫行为，也不应认定为组织、领导传销活动罪。

　　—— 肖中华

　　再论组织、领导传销活动罪界定的基本问题

　　肖中华

　　《检察日报》2019-03-27

　　传销罪严重扰乱市场秩序，侵犯广大群众财产利益，从而成为近年来刑事司法重点惩治的经济犯罪类型。但自刑法修正案(七)增设组织、领导传销活动罪以来，司法认定中出现一些存在争议的基本问题，有必要从刑法基础理论层面予以回应，以有效实现刑法规范目的。

　　传销组织的界定

　　传销组织的形成，是组织、领导传销活动罪成立的客观要件要素。仅有证据证明存在传销活动但尚未形成传销组织的，不得认定组织者、领导者成立该罪。因此，传销组织的界定至关重要。笔者认为，根据刑法及相关司法解释的规定，传销组织应当同时具备三个特征：(1)在组织形式方面，参加者人数众多且形成层级关系。具体要求参与传销活动的人员在三十人以上，层级在三级以上。(2)在营利模式方面，组织者、领导者获取利益并非来自于经营活动本身，而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用(俗称“入会费”)或者购买商品、服务的费用作为获利来源。各层级中，上层级人员的计酬或返利(获利)，也来源于下层级人员的缴纳费用。(3)在维系与发展组织的方式方面，上层级人员引诱、胁迫下层级参加人员继续发展他人参加传销活动，各层级人员均主要以发展成员的数量作为计酬或返利依据。

　　对于行为人组织、领导两个以上组织的，各个组织的层级数及其人员数量，应当合并计算，作为判断其组织、领导对象是否符合传销组织的依据。而且值得强调的是，如果同一人员分别在不同的传销组织中进行传销活动，则其在不同组织中都应当作为上一层级所发展的人员数量予以计算。相应的，如果行为人发展同一人员参加不同组织，被发展人员在每一个组织中均应被计入人员数量。

　　传销组织以传销为主要活动内容，传销从形式上判断也是经营活动，但由于作为传销对象的商品或者服务，只是组织者、领导者的“道具”，而组织者、领导者通过传销商品或者服务方式获取非法利益的真正来源并非销售商品、提供服务的正常利润，而是参加传销者加入组织、获取成员资格所支付的相关费用，尽管这种费用名目繁多，且多以买卖商品或提供、接受服务的形式出现。因此，在实践中，对于涉案组织是否为传销组织，必须综合考查两点：一是下层级人员向上层级人员购买商品、接受服务所支付的费用是否严重背离市场价值规律，只有严重背离市场价值规律的，组织者、领导者对被组织者、领导者，上层级对下层级，才能够以发展人员数量作为计酬、返利依据获取传销意义上的非法利益。事实上，传销人员对商品或服务的价值和使用并不关心，缴纳费用、购买商品或服务的目的只是为了获得加入资格。如果涉案商品的销售价格或服务报酬具有社会相当性、没有明显超出市场平均价格，则不宜认定为传销组织。存在强迫交易、欺诈、销售伪劣产品等情形，符合强迫交易罪、诈骗罪、销售伪劣产品罪构成的，依照各该罪定罪处罚。二是行为人是否有引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的行为。传销组织的人员发展，鲜明地体现为自上而下层层引诱、胁迫人员参加的特点。如果参加者出于自愿、意思表示真实地参加传销活动，不能认定为犯罪意义上的传销组织。当然，对于行为人采取编造、歪曲政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈、胁迫手段的，即使被发展人员表面上系自愿参加，从规范意义上也应判断为被引诱、胁迫参加。需要注意的是，如果行为人组织、领导的是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，即使存在引诱或胁迫行为，也不应认定为组织、领导传销活动罪。构成强迫劳动罪、非法拘禁罪等犯罪的，依照各该罪定罪处罚。

　　组织者、领导者与一般参加者的区分

　　在传销组织的体系中，只有对传销组织进行组织、领导的人才成立犯罪，对一般参加者不予追究刑事责任。因此，准确区分组织者、领导者与一般参加者至关重要。认定组织者、领导者，着重要把握三点：(1)传销活动的组织、领导，包括组织、领导的客观行为和组织、领导的主观故意两个方面，缺一不可。组织、领导的客观行为，是指发起、策划、操纵传销活动，或者在传销活动中承担管理、监督、协调、宣传、培训等职责，或者其他对传销活动实施、传销组织的建立、规模扩大等起关键作用的行为。组织、领导的主观故意，是指行为人对传销活动以及传销组织以推销商品、提供服务等经营活动为名、以发展人员数量作为计酬或返利依据等基本特征具有主观认识，而仍予以组织、领导。如果行为人对传销活动、传销组织存在认识错误，则阻却犯罪成立。当然，组织、领导的主观故意，并不要求行为人对传销组织的具体运作机制、特别是对诸如“金字塔”型、“多叉树”型层级结构设计、会员费收取或积分机制等技术性问题有清晰的认识。(2)在传销组织中协助组织者、领导者从事传销活动的指挥、策划等具有管理职责的活动，本身亦属于组织、领导。如作为传销组织发起者的助手，协助其策划传销活动方案，也属于组织、领导行为。但是，不是直接为传销组织或传销活动服务，仅仅从事一般事务性工作的，不应认定为组织、领导。(3)组织、领导行为，既包括传销组织形成之前、以成立传销组织为目标的各种组织、领导行为，也包括传销组织成立之后，对传销活动开展、传销组织发展起关键作用的行为。一般参加者在被发展为成员后，如果在后续传销活动的实施或传销组织的扩大中发挥了关键作用，应当被认定为组织者、领导者，只要其组织、领导行为涉及的层级数达到三级以上、人数在三十人以上，就应当承担刑事责任。反之，组织者、领导者亦可能终止组织、领导行为转化为一般参加者。自其终止组织、领导行为之后，由其下层级发展的层级数及人数，不应再计入作为评判其成立犯罪和承担罪责大小的依据。

　　需要注意的是，组织、领导传销活动罪中的“组织”，与组织犯中的“组织”含义不同：前者的对象是传销组织和传销活动，传销活动本身不是犯罪、传销组织也不是犯罪集团;后者的对象是各种犯罪行为和共犯行为人，当组织的是犯罪组织时，实际上组织者属于犯罪集团的首要分子。因此，组织、领导传销组织罪的共同犯罪并非必要的共犯，完全存在一人单独成立组织、领导传销活动罪的可能性。

　　“骗取财物”的构成要件地位

　　根据刑法规定，“骗取财物”是传销活动的特征之一。值得研究的是：“骗取财物”是否为组织、领导传销活动罪的客观构成要件要素?该罪的成立是否要求客观上骗取了财物?这便是“骗取财物”的构成要件地位问题。

　　笔者认为，“骗取财物”是对作为组织、领导传销活动罪行为对象之传销活动进行性质描述的要素，但该罪的成立，并不以“骗取财物”结果的发生为必要条件。详言之，立法的目的在于：一方面，只要查明行为人组织、领导了传销组织，且层级数和人数达到一定标准，就应当认定犯罪成立;另一方面，作为行为对象的传销组织，必须具有“骗取财物”的性质，以此合理限制刑罚处罚范围。没有骗取财物的传销，比如以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的传销活动，则不属于该罪的行为对象。

　　将“骗取财物”的实际后果作为组织、领导传销活动罪的成立要素看待，是不合理的立场和做法，必然会不当地限缩刑法适用范围：(1)从文义解释的角度即可得出结论，该罪罪状着重描述的是“组织、领导”行为及其对象“传销组织”，“骗取财物”只不过是“传销组织”的修饰语。(2)在骗取财物实际后果没有出现时，只要组织、领导行为在层级数和人数上达到一定程度，仍然具有刑罚处罚的必要性。这是行为犯的共性特征。实践中，一些相当规模的传销组织的组织者、领导者，往往以没有实际获利、没有骗取他人财物为理由进行抗辩;有的行为人还借助实体经营平台为掩护后台，以既有的获利将用于正当经营、实体经营平台依靠销售商品最终可能盈利为理由进行抗辩。但事实上，其组织、领导的经营活动主要以发展人员数量作为计酬或返利依据、获利来源在于被发展人员为获得加入资格而缴纳的费用，传销网络中的各上层级人员要收回成本并获利，就必须不断地、传导式地发展下层级人员才有可能。而按照市场规律，下层级不可能无止境地发展，而一旦下层级中断，大量为获得加入资格而缴纳费用的参加者就必然遭受财产损失，必成为财物被骗人。然而，大量参与传销活动的人员，或出于主观上的错误认识，或出于发展他人成为下层级人员而获利的动机驱使，都不愿意承认自己是财物被骗人。如果要求骗取财物的实际后果出现才成立犯罪，势必放纵犯罪。